新闻法评 假冒“飘安”口罩涉及的罪名︱“毒树之果”
新闻摘要澎湃新闻：河南新乡长垣市公安局微信公号“平安长垣”2月5日发布消息称，7名制售假冒伪劣医用口罩者被依法逮捕。长垣警方将以零容忍的态度坚决严打制售假冒卫材者。7名制售假冒伪劣医用口罩者分别因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪、假冒注册商标罪被长垣市人民检察院依法批准逮捕。
注册商标相同的商标认定
未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，是假冒注册商标罪的构成要件。对于“相同”的认定，则应以是否足以使一般消费者误认为是注册商标为标准。问题是完全相同，注册商标所有人也不能辨别，或者本身来源于该注册商标所有人怎样处理？
实践中，注册商标所有人可能通过委托他人生产，加贴注册商标自己销售，如“耐克”等；制假人可能通过内外勾结，取得该注册商标所有人印制的商标，制假销售。前一种情形不构成侵权，从来不可能构成犯罪。后一种情形，构成假冒注册商标罪没有疑问，但是否构成销售假冒注册商标的商品罪则存在疑问。从本文看来，主要从“明知”来判断，而不能仅以注册商标所有人认定来认定。
我们不能排除因注册商标所有人对注册商标标识的管理混乱，借助“打假”整顿市场的行为。此时，侦查机关应当通过对商标标识的起源查起，确定标识的来源，做到不枉不纵，从根源上保证注册商标所有人的权利。
假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品犯罪的关系
一般认为，假冒注册商标罪行为人所生产的产品质量一定低于注册商标所有人生产的产品。这类情形可能是常态，但事实并非如此，如，世界上一些著名的体育用品注册商标所有人可能自己不生产体育用品，就商品质量而言，没有可比性，只能依据注册商品的授权决定追究法律责任。
对以假冒注册商标方式生产、销售伪劣商品的行为性质，人们会有不同的认识：有人认为该行为构成牵连犯，因为假冒注册商标是生产、销售伪劣商品的手段行为；有人认为这是一种法条竞合；有人认为属于一行为触犯数罪名的想象竞合犯。事实上，牵连犯的观点重在考察商品的质量；法条竞合的观点缺乏基本的罪数理论；想象竞合的观点重在考察处罚的结果。在本文看来，想象竞合的观点更重视法益的保护，比较合理。
飘安注册商标应当依法保护
飘安集团有限公司生产的飘安口罩全国知名，培育一个知名的注册商标需要飘安集团有限公司的巨大投入。飘安集团应当重视长垣警方以零容忍的态度坚决严打制售假冒飘安口罩行为，捣毁“飘安”注册商标的“窝点”，并依法追究制假者的民事责任。
“毒树之果”是否能够利用
疫情控制时期，口罩成了紧缺商品。问题是假冒的口罩如果有医用效能时，是否可以加以利用？如果可以利用，我们从理论上可以称为“毒树之果”的利用。可以肯定的时，社会常态的情形下，假冒注册商标不能够移除商标而使用，除非得到商标注册权人的同意。
本文认为，在紧急情形下，“毒树之果”可以加以利用，具体包括：没有标识的口罩，经认定有医用效能，尽量发挥其物的效能；假冒注册商标的口罩有医用效能，经注册权人同意，移除标识加以利用。
当然，“毒树之果”的利用不影响刑事责任的追究，相关的司法机关依正常的程序侦查、起诉和审判。
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